giustizia giudice 2 (immagine generata con IA di ChatGPT
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di Daniele Trabucco

 

Nella vicenda della Camera arbitrale islamica italiana, associazione privata con sede a Padova, la questione costituzionale più delicata riguarda il criterio generale attraverso il quale viene organizzato il rapporto fra diritto religioso e diritto italiano. Discutere soltanto dell’ammissibilità della Sharia nell’arbitrato rischierebbe infatti di confondere la scelta delle regole applicabili con il riconoscimento di un’autorità capace di determinarne autonomamente i limiti. (1)

L’articolo 3, comma 5, del regolamento dispone che gli arbitri applichino i precetti islamici condivisi dalle nazioni islamiche oppure, quando le parti abbiano in comune la cittadinanza di un Paese che include quel diritto nel proprio ordinamento, il diritto islamico come lì interpretato e applicato, aggiungendo che «Per le situazioni e le questioni non regolate dal diritto islamico, si applica il diritto italiano». Anche il giudizio secondo equità, in base al comma 4, deve sempre tenere conto dei principi ispiratori del diritto islamico, delineando un’impostazione nella quale la disciplina religiosa costituisce il riferimento prioritario e quella italiana interviene a colmarne le lacune. (2)

Questa priorità, considerata come scelta della disciplina del rapporto, non sarebbe di per sé incompatibile con l’arbitrato, che consente alle parti di individuare le norme applicabili al merito della controversia. La distinzione decisiva passa però fra scegliere le regole con cui risolvere una lite e pretendere di scegliere anche quali limiti quelle regole debbano rispettare, poiché l’autonomia privata consente la prima operazione, ma non attribuisce il potere di ridefinire il fondamento costituzionale della loro efficacia. (3)

Il diritto italiano svolge infatti due funzioni che occorre mantenere distinte, potendo fornire la disciplina sostanziale della controversia e, su un piano diverso, stabilire le condizioni alle quali una disciplina alternativa possa produrre effetti nell’ordinamento. La prima funzione può essere affidata, nei limiti consentiti, ad altre regole, mentre la seconda resta sottratta alla disponibilità delle parti. I principi fondamentali che compongono l’ordine pubblico costituzionale non sono quindi disposizioni integrative da consultare quando manchi una soluzione, perché delimitano lo spazio entro il quale quella soluzione può essere riconosciuta. (4)

È su questa distinzione che il criterio dell’articolo 3 richiede particolare attenzione, perché una lettura onnicomprensiva della residualità del diritto italiano finirebbe per trasformare una scelta negoziale in una pretesa di supremazia normativa. Se anche le garanzie costituzionali intervenissero soltanto nelle materie non regolate dalla Sharia, sarebbe l’estensione della disciplina religiosa a determinare lo spazio di efficacia della Costituzione, anziché essere quest’ultima a delimitare l’applicazione delle regole religiose. Il punto si coglie soprattutto nel conflitto, poiché la tutela costituzionale deve poter operare proprio dove il precetto religioso esiste e contrasta con un principio fondamentale, non soltanto dove esso tace.

La mancanza di un’esplicita clausola di salvaguardia nell’articolo 3 non elimina questi limiti, né dimostra, da sola, che gli arbitri intendano disattenderli. Rimane tuttavia un’ambiguità che meriterebbe di essere rimossa, chiarendo che la sussidiarietà riguarda soltanto la disciplina sostituibile attraverso l’autonomia privata, senza coinvolgere i principi che governano la validità e gli effetti della scelta. Altrimenti si lascerebbe spazio all’idea che un sistema religioso possa stabilire da sé quanto diritto statale ammettere, con un’inversione del rapporto fra autonomia riconosciuta e ordinamento che la riconosce.

Una critica coerente non dovrebbe però esaurirsi nella rivendicazione del primato statale, come se la volontà del legislatore bastasse a rendere giusta ogni norma. Nella prospettiva del diritto naturale classico, la regola trova la propria misura nella ragione e in ciò che è dovuto all’uomo in quanto tale, non nella sola autorità che la impone o nell’accordo di chi la accetta. Proprio per questo, la Camera arbitrale dovrebbe chiarire che la priorità assegnata al precetto religioso non lo rende autosufficiente né sottratto a un giudizio sulla sua giustizia, perché un sistema di regole, per quanto condiviso, non potrebbe erigersi a misura ultima della persona che è chiamato a tutelare. (5)

 

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Note:

1. Camera arbitrale islamica italiana, Statuto, art. 1.

2. Regolamento arbitrale, art. 3, commi 4-5.

3. Codice di procedura civile, art. 822, comma 2.

4. Sul limite dell’ordine pubblico, Corte cost., sent. n. 18/1982.

5.  Tommaso d’Aquino, Summa theologiae, I-II, q. 95, a. 2.

 

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