Nella serata di ieri, 27 maggio, Alfredo Mantovano, consigliere alla Corte Suprema di Cassazione e vicepresidente del Centro Studi Livatino, ha svolto un’audizione davanti alla Commissione Giustizia, alla Camera dei Deputati, riguardante le proposte di legge in discussione in tema di contrasto all’omo/transfobia. Ecco il testo della relazione depositata agli atti della Commissione pubblicata sul sito del Centro Studi Rosario Livatino.

 

Mantovano Alfredo, magistrato

 

Audizione informale, in videoconferenza, nell’ambito dell’esame delle proposte di legge C. 107 Boldrini, C. 569 Zan, C. 868 Scalfarotto, 2171 Perantoni e C. 2255 Bartolozzi, recanti modifiche agli articoli 604-bis e 604-ter del codice penale, in materia di violenza o discriminazione per motivi di orientamento sessuale o identità di genere, di Alfredo Mantovano, consigliere alla Corte Suprema di Cassazione, vicepresidente del Centro studi Rosario Livatino

1. Hate crime fondati sull’orientamento sessuale o sull’“identità di genere”: le finalità delle p.d.l. Nell’ordinamento giuridico la funzione del giudice penale è analoga a quella che in un ospedale svolge il chirurgo: interviene a fronte di una lesione traumatica dell’organismo. Il chirurgo opera quando il trauma riguarda il corpo di una persona; il giudice opera quando il trauma colpisce il corpo sociale. Il chirurgo si serve ordinariamente di uno strumento da trattare con estrema cautela, il bisturi; il bisturi del giudice è la norma penale, e in particolare la sanzione, da applicare quando il precetto recato dalla norma viene violato.

Non ogni anomalia del corpo umano esige l’opera del chirurgo. Anzi, un sistema sanitario funziona bene se il chirurgo è chiamato in causa il meno possibile, quando è veramente necessario; quando cioè il paziente non ha tratto giovamento né da una attenta prevenzione, né da terapie non invasive. Alla stessa maniera, la corretta fisiologia dell’ordinamento giuridico dovrebbe riservare carattere eccezionale all’introduzione di nuove fattispecie di reato, in assoluto e soprattutto se connotate da sanzioni non lievi, e dovrebbe essere sempre preceduta da una risposta ragionevole al quesito: quanta effettiva necessità vi è di un nuovo precetto e della correlata sanzione?

La prima domanda che mi permetto di porre a fronte delle proposte di legge che costituiscono oggetto di questa audizione, per la quale ringrazio la Commissione Giustizia della Camera, è esattamente questa. L’AC 107, prima firmataria l’on. Boldrini, inizia la relazione che precede l’articolato spiegando che “obiettivo della proposta di legge è quello di sanzionare, modificando la legge Mancino-Reale, le condotte di istigazione e di violenza finalizzate alla discriminazione in base all’identità sessuale della persona”; nella stessa direzione l’AC 569, primo firmatario l’on Zan, “si propone (…) di realizzare un quadro di maggiore tutela delle persone omosessuali e transessuali, cercando di colmare il vuoto normativo determinato dalla mancata approvazione, nella passata legislatura, del progetto di legge di contrasto all’omotransfobia (…)”. Sulla medesima linea si collocano le altre proposte di legge.

Dal loro insieme emerge una duplice premessa che ne motiva l’approvazione: un vuoto normativo quanto alla tutela delle persone omosessuali, o transessuali, da offese rivolte nei loro confronti a causa del loro orientamento sessuale; una emergenza sociale, cioè una significativa quantità di offese, anche gravi, indirizzate a tali persone, tale da giustificare una risposta punitiva mirata.

E tuttavia, l’esame obiettivo delle disposizioni contenute nel codice penale e nelle leggi penali a tutela della persona, unitamente ai dati riguardanti i reati che hanno come parti offese persone omosessuali o transessuali, non fa riscontrare lacune nelle norme incriminatrici. I dati messi a disposizione dal Ministero dell’Interno, in particolare dall’organismo che in esso ha il compito di monitorare gli hate crime fanno escludere che ci si trovi di fronte a un fenomeno sociologicamente rilevante. L’esame altrettanto obiettivo delle norme contenute nelle varie proposte di legge oggi in discussione fa invece intravvedere, al di là delle intenzioni dei promotori, il rischio di un effetto liberticida derivante dalla loro eventuale introduzione nell’ordinamento. Dedicherò poche considerazioni a ciascuno di questi aspetti.

2. Lacune normative: ci sono realmente? L’obiettivo di tutelare da qualsiasi tipo di offesa alla persona – quale che sia il suo orientamento sessuale – è insito in un sistema che sanziona, con pene proporzionate alla gravità del nocumento che viene arrecato, i delitti contro la vita (art. 575 e ss. cod. pen.), contro l’incolumità personale (art. 581 ss. cod. pen.), i delitti contro l’onore, come la diffamazione (art. 595 cod. pen.), i delitti contro la personalità individuale (art. 600 ss. cod. pen.), i delitti contro la libertà personale, come il sequestro di persona (art. 605 cod. pen.) o la violenza sessuale (art. 609 ss. cod. pen.), i delitti contro la libertà morale, come la violenza privata (art. 610 cod. pen.), la minaccia (art. 612 cod. pen.) e gli atti persecutori (art. 612-bis cod. pen.). Fino al 2016 l’ordinamento ha ritenuto illecita anche la semplice ingiuria (art. 594 cod. pen.), mentre successivamente le ha sottratto rilievo penale, ferma restando per tutti i casi di ingiuria la possibilità di chiedere il risarcimento dei danni in sede civile.

Sarebbe gravemente discriminatorio nei confronti delle persone omosessuali ritenere non applicabile nei loro confronti una o più di tali disposizioni a causa del loro orientamento sessuale: ma nell’ordinamento non vi è nulla di tutto questo. Una tutela rafforzata nei loro confronti sarebbe però egualmente discriminatoria verso le persone eterosessuali, o comunque verso soggetti il cui orientamento sessuale non sia in alcun modo emerso nella vicenda concreta oggetto di giudizio. Se, per es., fosse penalmente sanzionata soltanto l’ingiuria contro persone omosessuali, ciò costituirebbe una violazione del principio di uguaglianza in danno delle persone eterosessuali, poiché la dignità personale è lesa dall’ingiuria allo stesso modo per un omosessuale e per un eterosessuale, e quindi integrerebbe una discriminazione per il secondo.

L’intento di punire l’offesa rivolta a una persona in considerazione del suo orientamento sessuale può farsi rientrare, una volta che fosse raggiunta la prova di tale motivo dell’azione illecita, applicando – a seconda della concreta modalità di essa -, l’aggravante dei motivi abietti e futili di cui all’art. 61 co. 1 n. 1 cod. pen., ovvero l’aggravante dell’avere “profittato di circostanze (…) di persona (…) tali da ostacolare la (…) difesa”. La Corte di Cassazione ritiene sussistere “la circostanza aggravante dei futili motivi sussiste ove la determinazione criminosa sia stata indotta da uno stimolo esterno di tale levità, banalità e sproporzione, rispetto alla gravità del reato, da apparire, secondo il comune modo di sentire, assolutamente insufficiente a provocare l’azione criminosa e da potersi considerare, più che una causa determinante dell’evento, un mero pretesto per lo sfogo di un impulso violento” (cf. ex pluribus Sez. 5, Sentenza n. 41052 del 19/06/2014 dep. 02/10/2014 Rv. 260360 – 01 imputato Barnaba). Lo stesso Giudice di legittimità sancisce che l’aggravante della c.d. minorata difesa, con riferimento alle condizioni della persona, “va operata dal giudice, caso per caso, valorizzando situazioni che abbiano ridotto o comunque ostacolato, cioè reso più difficile, la difesa del soggetto passivo, pur senza renderla del tutto o quasi impossibile, agevolando in concreto la commissione del reato” (cf. ex pluribus Sez. 2, Sentenza n. 6608 del 14/11/2013 dep. 12/02/2014 Rv. 258337 – 01 imputati Di Guida e altro).

Le formulazioni di carattere generale e astratto delle due circostanze aggravanti – di quella generalità e astrattezza che dovrebbe connotare ogni norma primaria – appaiono tali da ricomprendere ogni concreta situazione nella quale si manifesti da un lato l’assoluta inconsistenza e riprovevolezza di ciò che ha motivato l’azione illecita, dall’altro l’approfittamento di uno stato di particolare disagio personale: dunque, sono idonee a includere, determinando l’aggravamento della pena, offese rivolte a persone a causa del loro orientamento sessuale, se il riferimento a quest’ultimo è il riflesso di una insulsa banalità, ovvero se colpisce una vittima con difficoltà a reagire.

3. La consistenza degli hate crime in Italia: i dati del Ministero dell’Interno. Il secondo quesito riguarda la connotazione di emergenza che avrebbero assunto gli hate crime aventi come vittime le persone omosessuali. È ben noto che da 10 anni il Ministero dell’Interno ha istituito, nell’ambito del Dipartimento di pubblica sicurezza,  l’Oscad-Osservatorio per la sicurezza contro gli atti discriminatori, che ha natura di “strumento operativo interforze (…) per ottimizzare l’azione delle forze di polizia a competenza generale nella prevenzione e nel contrasto dei reati di matrice discriminatoria[1]. Esso “è presieduto dal vice direttore generale della ps-direttore centrale della polizia criminale ed è composto da rappresentanti della Polizia di Stato, dell’Arma dei Carabinieri e delle articolazioni dipartimentali competenti per materia. Alla luce della mission istitutiva dell’Osservatorio e tenuto conto delle caratteristiche peculiari dei crimini d’odio, gli obiettivi prioritari dell’Oscad sono: agevolare le denunce dei crimini d’odio (in modo da contrastare il fenomeno dell’under-reporting); migliorare costantemente il monitoraggio del fenomeno (per misurarne con sempre maggiore precisione la portata e l’impatto); sensibilizzare/formare/aggiornare costantemente gli operatori delle forze di polizia (per combattere il fenomeno dell’under-recording)”.

Oscad, fra l’altro, si qualifica come strumento per contrastare il c.d. under-reporting e a tal fine “riceve le segnalazioni all’indirizzo [email protected], le inoltra ai competenti uffici della Polizia di Stato o dell’Arma dei Carabinieri chiedendo ulteriori elementi di informazione in merito e/o interventi mirati; favorisce la presentazione di denunce da parte di vittime che non intendono rivolgersi direttamente alle forze di polizia”. L’informazione contenuta nel sito del Dipartimento di ps del Viminale aggiunge che “il grande impegno profuso dall’Osservatorio ha consentito di realizzare significativi passi in avanti in materia. Oscad, infatti, gestisce un sistema di monitoraggio che viene alimentato, oltre che dalle segnalazioni ricevute da vittime, testimoni ed associazioni, anche da quelle inviate di iniziativa dalle forze di polizia o da altre istituzioni”.

Dunque, i dati raccolti dall’Osservatorio: a) vanno ben oltre il numero delle condanne, definitive o non definitive, esito di un accertamento giudiziario nel contraddittorio delle parti; b) non si limitano neanche alla sommatoria delle denunce presentate alle forze di polizia, comunque da verificare giudizialmente, ma che rappresentano un indice, soprattutto nella comparazione fra più anni; c) recepiscono, oltre a tali denunce, “segnalazioni ricevute da vittime, testimoni ed associazioni”; d) interessano un arco temporale ampio, tale da permettere una valutazione della consistenza del fenomeno.

È ben noto che talune tipologie di reati presentano un “numero oscuro”, la cui estensione dipende da vari fattori: è così, per es., per il furto, a causa di una sorta di sfiducia delle vittime, le cui denunce nella gran parte dei casi non sono seguite da indagini sull’autore di esso, ancora meno dall’avvio di un procedimento penale nei suoi confronti, una volta identificato, da una sentenza di condanna, e dalla irrevocabilità della stessa. Per cui è ragionevole presumere che il numero annuale di denunce per furto sia inferiore rispetto al dato reale: il che tuttavia non impedisce, nell’arco di un decennio, di comprendere se, sulla base delle denunce presentate – nella consapevolezza che esse non esauriscono il fenomeno effettivo -, questo delitto sia in crescita o in diminuzione, e anche quale incidenza abbia sull’insieme degli illeciti penali commessi.

Nel caso degli hate crime aventi come vittime le persone omosessuali la costituzione dell’Osservatorio Oscad ha avuto lo scopo specifico di cogliere l’entità del fenomeno, nella consapevolezza che non potrà mai essere individuato con precisione, accompagnata tuttavia da una particolare e mirata attenzione a farlo emergere, attingendo – come si è detto – perfino a segnalazioni che non hanno formato oggetto di denunzia. Correttamente viene spiegato che “in ragione della loro eterogeneità, i dati comunicati all’OSCE non forniscono un quadro avente valore statistico sul fenomeno in Italia, conseguentemente incrementi/diminuzioni dei dati comunicati all’OSCE non sono correlabili con certezza ad un proporzionale incremento/diminuzione dei crimini d’odio nel nostro Paese”: il che permette di concludere che i dati che Oscad trasmette all’OCSE non hanno la pretesa di descrivere con estrema esattezza il fenomeno, ma certamente danno un’idea della sua dimensione di massima.

Con questi limiti, leggo taluni dati dal report finora disponibile delle segnalazioni pervenute a Oscad dal 10/09/2010 al 31/12/2018 [2]. Le fonti delle segnalazioni confermano la propensione a cogliere il fenomeno nella sua massima estensione, se è vero che negli otto anni abbondanti che costituiscono il periodo monitorato le segnalazioni sono state in totale 2532: di esse solo 670, cioè il 26.5%, provengono dalle forze di polizia. 584 segnalazioni, pari al 27.1%, provengono da associazioni, privati o enti. 650, cioè il 25.7%, provengono da UNAR, cioè l’Ufficio nazionale contro la discriminazione della Presidenza del Consiglio. 628, pari al 24.7% provengono da non meglio qualificate “fonti aperte”: deve ritenersi articoli di giornali o servizi sui media.

È ragionevole presumere che, al di fuori di quanto proviene dalle forze di polizia, le altre segnalazioni non si siano tradotte in denunce. Non è ben chiaro se sia stato operato uno screening di ciascuna singola segnalazione, per evitare che essa sia censita più volte: che, cioè, quanto ricavato dalla cronaca di un quotidiano non sia stato segnalato anche da UNAR o da una associazione.

Uno screening appare tuttavia essere stato operato per identificare, nell’ambito delle segnalazioni, quelle che appaiono propriamente hate crime e hate speech: esse sono in totale 1512. Di esse 897 (59.3%) hanno come matrice la razza o l’etnia, 286 (18.9%) la religione, 118 (7.8%) la disabilità, 197 (13%) l’orientamento sessuale, 15 (1%) l’identità di genere. Dunque, in otto anni l’insieme di presunte – è lecito adoperare questo aggettivo, poiché il riferimento è a segnalazioni e non a condanne definitive – condotte illecite con intenti di discriminazioni per ragioni di orientamento sessuale o di identità di genere sono 212: 26.5 segnalazioni all’anno. Si potrà convenire che non appare un numero da emergenza.

Quanto fin qui sintetizzato fa escludere che nella materia di cui ci si occupa non vi è vuoto normativo, né vi è una impellente esigenza di nuove disposizioni.

4. I rischi derivanti dall’estensione degli art. 604 bis e 604 ter cod. pen. La riflessione sarebbe incompleta se non aggiungesse un ulteriore passaggio, riguardante il rischio che le norme incriminatrici contenute nelle proposte di legge in discussione introducano uno squilibrio nel sistema, e aprano a derive liberticide. Non ripeto le considerazioni svolte in una precedente audizione dal prof Mauro Ronco, presidente del Centro studi Rosario Livatino, alle quali mi riporto per intero. Ricordo soltanto che il sistema delle leggi Reale e Mancino, trasfuso negli art. 604-bis e 604-ter del codice penale, che le proposte di legge in discussione puntano a estendere, è stato da sempre oggetto di letture critiche da parte della dottrina penalista, e considerato ai limiti della compatibilità con la Costituzione ([3]). Ciò in quanto esso incrimina reati c.d. d’opinione, ponendosi così in contrasto col principio di libertà di opinione, e della sua manifestazione, e col principio di offensività. Si tratta, quindi, di un sistema di tutela penale delicato e da maneggiare con cautela: il bilanciamento da esso realizzato tra la libertà di espressione del pensiero, e l’anticipazione della difesa penale è stato ritenuto ragionevole, e costituzionalmente accettabile – nonostante le forti riserve della dottrina giuridica – in quanto le opinioni incriminate sono oggettivamente riconosciute come errate e pericolose, poiché individuano nella razza, nella provenienza etnica o nazionale e nella religione professata motivo per differenziare il godimento dei diritti e delle libertà della persona; e poiché chi nega il godimento dei diritti e delle libertà per motivi di razza, provenienza e religione si ritiene in generale espressione di una minoranza estremista, pronta all’uso della minaccia e della violenza per affermare le proprie idee.

L’estensione che viene proposta agli art. 604-bis e 604-ter del codice penale all’orientamento sessuale e all’identità di genere fa saltare il già precario bilanciamento individuato a proposito di razza, etnia e confessione religiosa e conduce a una deriva che rischia di sanzionare non già la discriminazione, bensì l’espressione di una legittima opinione. Orientamento sessuale e identità di genere sono al centro di un dibattito aperto: in Italia, come in ogni altro Paese democratico, una parte della popolazione ritiene che due persone dello stesso sesso possano contrarre matrimonio e adottare bambini; altra parte lo nega. La stessa Corte Costituzionale ha affermato che “le unioni omosessuali non possono essere ritenute omogenee al matrimonio” (sent. n. 138/2010), che è lecito impedire alle persone omosessuali l’accesso alla procreazione medicalmente assistita (sent. n. 221/2019), che è ammissibile la preclusione legislativa in materia di adozioni (sent. n. 76/2016). Non sussiste quindi per tali controverse questioni quel requisito della obiettiva erroneità delle tesi che prospettano un trattamento differenziato per certe situazioni rispetto ad altre, che ha permesso alla Consulta di ritenere costituzionalmente legittima la legge Reale-Mancino.

Ma per tali questioni non sussiste nemmeno il secondo requisito presupposto dalla legge Reale-Mancino, cioè il carattere violento di chi esprime idee contrarie all’estensione di determinati diritti agli omosessuali: le molteplici manifestazioni pro family che si sono svolte e che si svolgono dentro e fuori Italia negli ultimi anni possono condividersi o meno nei contenuti e negli slogan, ma nella stragrande maggioranza coinvolgono famiglie con bambini. Si presentano con modalità non violente, tali da non esortare neanche implicitamente a condotte minacciose, o lesive, di persone omosessuali.

Presidiare con sanzione penale la posizione di chi ritiene che la famiglia esiga per essere tale la duplicità di figure genitoriali, e non la duplicazione della stessa figura, significa dunque introdurre un reato di opinione. È singolare che da ambienti ideologicamente orientati alla rivendicazione di libertà senza limiti provenga la richiesta di punire – e con la reclusione – chi si limita a manifestare opinioni. Ciò è profondamente ostile a un sistema che, radicandosi nella Costituzione, ha finora più volte sancito il fondamentale diritto di esprimere il liberamente il proprio pensiero.

Con la sentenza della Sez. 5 n. 25138 del 21/02/2007 dep. 02/07/2007 Rv. 237248 – 01 imputati Feltri e altro, il Giudice di legittimità ha ricordato che “la libertà di manifestazione del (proprio) pensiero garantito dall’art. 21 Cost. come dall’art. 10 Convenzione EDU, include la libertà d’opinione e la libertà di ricevere o di comunicare informazioni o idee o critiche su temi d’interesse pubblico, dunque soprattutto sui modi d’esercizio del potere qualunque esso sia, senza ingerenza da parte delle autorità pubbliche. La natura di diritto individuale di libertà ne consente, in campo penale, l’evocazione per il tramite dell’art. 51 c.p., e non v’è dubbio che esso costituisca diritto fondamentale in quanto presupposto fondante la democrazia e condizione dell’esercizio di altre libertà. Né lart. 21 Cost., analogamente all’art. 10 CEDU, protegge unicamente le idee favorevoli o inoffensive o indifferenti – nei confronti delle quali non si porrebbe invero alcuna esigenza di tutela -, essendo al contrario principalmente rivolto a garantire la libertà proprio delle opinioni che “urtano, scuotono o inquietano” (secondo la formula usata dalla Corte EDU). Qualunque proposizione valutativa, rappresentando un giudizio di valore, comporta d’altro canto l’esistenza di postulati o proposizioni indimostrabili (“non misurabili” quali, per stare alla materia, la giustizia o l’ingiustizia, la correttezza o la scorrettezza, l’utilità sociale o la disutilità delle scelte operate) dei quali non può predicarsi un controllo se non nei limiti della continenza espositiva e cioè della adeguatezza – funzionalità allo scopo dialettico perseguito”.

5. Punire la manifestazione, anche privata, di una opinione. Delle proposte di legge in discussione, AC 868, che ha come primo firmatario l’on. Scalfarotto sembra essere l’unica a porsi il problema appena enunciato. La relazione che precede l’articolato spiega invero, con riferimento alla riscrittura dell’art. 604 bis cod. pen., che “si è sostenuto che l’estensione di tale fattispecie penale potrebbe condurre alla condanna tanto della madre che suggerisse alla figlia di non sposare un bisessuale, quanto del padre che decidesse di non affittare una casa di sua proprietà al figlio che volesse andare a vivere nell’immobile con il proprio compagno. È evidente che in una normale dinamica processuale queste ipotesi di scuola non potranno mai verificarsi per un motivo molto semplice, e cioè che la norma si basa su una nozione di discriminazione il cui significato si può trarre” da una serie di fonti internazionali ed europee.

E aggiunge: “Il bene giuridico tutelato è quindi ben individuato. In base al principio dell’offensività, che deve caratterizzare la condotta penalmente rilevante e che vincola il giudice nell’interpretare e applicare la legge penale, ai sensi dell’articolo 49, secondo comma, del codice penale, se si verificassero le ipotesi richiamate, le stesse ricadrebbero nell’ambito dei reati impossibili, in quanto la condotta non sarebbe idonea a ledere o a porre in pericolo il bene giuridico protetto. Inoltre, la fattispecie delittuosa descritta dall’articolo 604-bis del codice penale è molto chiara e precisa, individuando condotte che vanno ben al di là della semplice manifestazione di un’opinione. Infatti, essa punisce l’istigazione a commettere atti di discriminazione o di violenza, non mere opinioni, quand’anche esse esprimano un pregiudizio. La differenza tra un mero pregiudizio e una reale discriminazione dipenderà ovviamente dalle condizioni di tempo e di luogo con le quali si manifesterà il messaggio, dalle modalità di estrinsecazione del pensiero, da precedenti condotte dell’autore e così via, in modo da verificare se il fatto si possa ritenere realmente offensivo del bene giuridico protetto”.

Se lo scopo era di tranquillizzare, il risultato è opposto, intanto perché dà per certo che quella madre o quel padre siano sottoposti a un procedimento penale: che – al di là dell’esito – rappresenta di per sé un trauma e un costo, sul piano umano e materiale. Dà per certo, cioè, che una discussione intrafamiliare si trasferisca in un’aula di giustizia e che lo Stato, attraverso il giudice, decida se nel semplice “suggerimento” (non nella minaccia, nella percossa, nella violenza…) di una madre a sua figlia sia superato il confine fra “pregiudizio” – essendo peraltro discutibile anche che quel suggerimento rappresenti un pregiudizio – e discriminazione. La mera prospettiva dell’avvio di un procedimento penale per una madre che affronti il tema con la figlia – perfino al livello del “suggerimento” – costituisce essa sì una minaccia alla libertà personale: una madre che non abbia nessuna intenzione di rendere conto al giudice dei discorsi che intraprende con la figlia sarà costretta a rinunciarvi, e con questo sarà lei a essere gravemente discriminata per la manifestazione di una opinione, peraltro all’interno delle mura domestiche.

Ometto qualsiasi considerazione sul richiamo all’art. 49 cod. pen., che farebbe distogliere dalla sostanza. Preoccupa il passaggio che fa dipendere la punibilità “dalle condizioni di tempo e di luogo con le quali si manifesterà il messaggio, dalle modalità di estrinsecazione del pensiero, da precedenti condotte dell’autore e così via, in modo da verificare se il fatto si possa ritenere realmente offensivo del bene giuridico protetto”. Se la condanna o l’assoluzione sono correlate non a una condotta chiaramente identificabile, ma a circostanze esterne rispetto alla condotta stessa, vuol dire che non è identificata una condotta che in sé possa considerarsi omofobica; piuttosto sono il contesto e, soprattutto, l’autore che fanno sì che una condotta possa essere considerata omofoba. Vuol dire, cioè, che non si punisce un comportamento violento o persecutorio: quel che, per quanto si è detto, è già possibile in applicazione delle disposizioni in vigore. Si punisce un modo di pensare, e ancor prima di essere: il che giustifica la qualifica, che ammetto essere forte, di “liberticida” conferita alla normativa che oggi viene proposta.

6. L’esperienza di altri Stati. Ogni qual volta un ordinamento ha introdotto disposizioni c.d. anti-omofobe l’effetto liberticida è stato immediato. Così in Spagna: il 6 febbraio 2014, il cardinale Fernando Sebastián Aguilar (morto di recente), arcivescovo emerito di Pamplona, veniva iscritto nel registro degli indagati per “omofobia” per aver rilasciato un’intervista pubblicata sul quotidiano di Malaga Diario Sur il precedente 20 gennaio, nel corso della quale, sulla premessa che la sessualità è orientata alla procreazione, faceva presente che all’interno di una relazione omosessuale tale finalità era preclusa. In Francia, dove una legge del 2004 sanzionava le discriminazioni razziali (sul modello italiano della legge Mancino – Reale) prima nel 2008, poi nel 2012 quelle disposizioni sono state estese alla discriminazione fondata sull’orientamento sessuale, grazie all’iniziativa del ministro della Giustizia dell’epoca Christiane Taubira: la c.d. legge Taubira è stata applicata, anche con arresti, verso persone ree di indossare in pubblico una felpa recante il logo della Manif pour tous, cioè un disegno con le sagome di un papà, di una mamma e di due bambini.

In Canada, va ricordato il caso di una università protestante alla periferia di Vancouver, la Trinity West University. Agli studenti di quest’ateneo era chiesto di sottoscrivere, al momento dell’ingresso, un codice di comportamento col quale ci si impegnava a non accedere a siti pornografici utilizzando il wi-fi dell’università, a non assumere alcool nel campus e ad astenersi “da forme di intimità sessuale che violino la sacralità del matrimonio tra un uomo e una donna”. La Conferenza dei Presidi delle Facoltà di Legge canadesi ha avviato un procedimento amministrativo contro la Trinity West University e ha chiesto agli Ordini degli Avvocati di non ammettere alla pratica forense i laureati di quell’ateneo perché “omofobi”. Dove starebbe l’omofobia in quel codice di comportamento? Nel riferimento alla “sacralità del matrimonio tra un uomo e una donna”, e al fatto che sia menzionato solo questo matrimonio, e non quello fra omosessuali.   

7. P.d.l. antiomofobia contro l’art. 25 Cost. Le proposte di legge in esame appaiono lesive di principi costituzionali non solo quanto alla violazione della libertà di manifestare le proprie opinioni, bensì pure quanto al fondamento del sistema penalistico, che si basa sul principio di legalità, di cui all’art. 25 co. 2 Cost.: “la norma penale è legittima solo quanto il suo oggetto sia stabilito da una legge precisa e determinata” [4]. Il che “dato il carattere rigido della Costituzione, (…) vincola non soltanto il giudice ma anche il legislatore”, e assume, fra le sue dimensioni,“precisione e pregnanza del precetto e della sanzione (determinatezza), sotto il duplice profilo della precisa individuazione di tutti gli elementi costitutivi e della corrispondenza tra il fatto tipico e una esperienza di vita concretamente verificabile”; e “tassatività, sotto il duplice profilo del divieto per il giudice di estendere analogicamente il precetto e la sanzione prevista dalla legge e per il legislatore di evitare clausole che facoltizzino l’analogia”[5].

Non è un caso se le proposte di legge in esame, pur vertendo intorno al medesimo tema, utilizzano espressioni diverse per qualificarlo. AC n. 107 Boldrini fa riferimento alla identità sessuale; AC n. 569 Zan e AC n. 2171 Perantoni si correlano invece all’orientamento sessuale a alla identità di genere; AC n. 2255 Bartolozzi parla di motivi di genere; AC n. 868 Scalfarotto rinvia a motivi fondati su omofobia e trans fobia.

La vaghezza e l’indeterminatezza dei concetti utilizzati per delimitare la fattispecie incriminatrice e l’aggravante rendono non ragionevolmente prevedibile la portata applicativa delle novelle proposte. AC n. 107 Boldrini manifesta consapevolezza di ciò e propone alcune definizioni “al fine di evitare la censura di indeterminatezza della fattispecie penale”. Ma nelle definizioni l’“identità di genere” viene qualificata come “percezione che una persona ha di sé come uomo o donna, anche se non corrispondente al proprio sesso biologico”: viene qualificata, cioè, in termini di stato soggettivo psicologico e interno, come tale non oggettivamente percepibile da parte dei terzi, oltre che suscettibile di mutamento a secondo delle varie declinazioni del gender; lo stesso va detto per il “ruolo di genere”, con conseguente impossibilità di una categoria certa che dia contenuto intellegibile alla fattispecie incriminatrice.

Ancora più evidente è l’inidoneità del concetto di omofobia e transfobia a entrare in una fattispecie incriminatrice o in una aggravante, non soltanto per l’oggettiva sua indeterminatezza, ma pure per la matrice soggettiva e psicologica che lo connota: AC n. 868 Scalfarotto parla di “stato soggettivo di disprezzo o di odio nei confronti della vittima”.

8. L’improprio richiamo all’Europa. Appare infine improprio il richiamo al diritto dell’Unione Europea, e non solo perché esso è sostanzialmente privo di competenze in materia penale. La norme antidiscriminatorie che esso richiede di adottare attengono a versanti diversi da quello penale: l’intromissione in materia da parte degli organi dell’Unione Europea costituirebbe una violazione della sovranità nazionale.

Non vi è alcuna alcuna decisione vincolante degli organi CEDU, che richieda agli Stati di adottare norme penali in materia. La sentenza Vejdeland c. Svezia, 9 febbraio 2012, si limita ad affermare che disposizioni che puniscano penalmente dichiarazioni di incitamento all’odio verso omosessuali non devono necessariamente essere considerati contrastanti col sistema CEDU: che è diverso dall’affermare che gli Stati aderenti al sistema CEDU sono tenuti ad adottare simili disposizioni per onorare gli impegni internazionali. Ad altre fattispecie attengono, invece, le sentenze Identoba c. Georgia, 12 maggio 2015, sulla necessità di garantire l’incolumità alle persone omosessuali nella libera manifestazione del loro pensiero, e M.C. e A.C. c. Romania, 12 aprile 2016, sulla necessità di svolgere accurate indagini penali anche per i crimini denunciati da persone omosessuali. Sono pronunce menzionate dalla relazione di accompagnamento all’AC n. 569 Zan: le sentenze trattano di garanzie già ampiamente contenute nell’ordinamento italiano. È pertanto errato affermare che in mancanza dell’adozione di disposizioni penali del genere l’Italia risulterebbe “esposta al rischio di una condanna da parte della Corte di Strasburgo” (AC n. 569 Zan).

On. Deputati, ogni qual volta la legge fuoriesce dai suoi canoni di generalità e di astrattezza per inseguire un obiettivo “ideologico” l’ordinamento ne risente negativamente. Non si valuta a sufficienza quanto spesso basti una applicazione oculata delle disposizioni già in vigore, unitamente a una seria prevenzione, non necessariamente penale, per scongiurare l’offesa alla persona, chiunque essa sia.  

 

 

[1] https://poliziamoderna.poliziadistato.it/articolo/3535e186033b0f9d263164252 – tutte le citazioni che seguono senza altra indicazione di fonte si riferiscono a questa

[2] Per il quadro complessivo rinvio a https://www.interno.gov.it/sites/default/files/segnalazioni_oscad_dal_10.9.2010_al_31.12.2018_mi-123-u-d-1-oscad-2019-206_1.pdf

[3] Cfr., tra i moltissimi, Stortoni L., Le nuove norme contro l’intolleranza: legge o proclama?, in Critica dir., 1994, 14 ss.; De Francesco G.A., Commento all’art. 3 d.l. 26/4/1993, n. 122, conv. con mod. dalla l. 25/6/1993, n. 205, in Legisl. pen., 1994, 211 ss.; Moccia S., La perenne emergenza. Tendenze autoritarie nel sistema penale, Napoli 1995, 69 ss.; Manetti M., L’incitamento all’odio razziale tra realizzazione dell’eguaglianza e difesa dello Stato, in Di Giovine A. (a cura di), Democrazie protette e protezione della democrazia, Torino 2005, 103 ss.; Padovani T., Un intervento normativo scoordinato che investe anche i delitti contro lo Stato, in Guida dir., 2006, fasc. 14, 23 ss.; Pulitanò D., Riforma dei reati di opinione?, in Corr. giur., 2006, 745 ss.; Gamberini A. – Insolera G., Legislazione penale compulsiva, buone ragioni e altro. A proposito della riforma dei reati di opinione, in Insolera G. (a cura di), La legislazione penale compulsiva, Padova, 2006, 135 ss.; Pellissero M., Osservazioni critiche sulla legge in tema di reati di opinione: occasioni e incoerenze sistematiche, in Dir. pen. e proc., 2006, 960 ss.; Visconti C., Il legislatore azzeccagarbugli: le “modifiche in materia di reati di opinione” introdotte dalla l. 24 febbraio 2006 n. 85, in Foro it., 2006, V, 217 ss.; Spena A., Libertà di espressione e reati di opinione, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2007, 689 ss.; Ambrosi A., Libertà di pensiero e manifestazione di opinioni razziste e xenofobe, in Quad. Cost., 2008, 519 ss. In precedenza, sul piano generale, cfr. già Conso V., Contro i reati di vilipendio, in Indice pen., 1970, 547 ss.

[4] Mauro Ronco – Il principio di legalità in Scritti patavini- Tomo I p. 3 – Giappichelli, Padova 2017.

[5] Idem, p. 4.

 

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